한덕수 헌법재판관 후보 지명에 엇갈린 의견…권한행사 범위 적절했나 [법조계에 물어보니 641]

한덕수 국무총리, 8일 문형배·이미선 재판관 후임 2명 지명…민주당, 권한쟁의·가처분 방침

법조계 "헌재, 한 총리 탄핵심판 당시 국무총리-대통령 지위 동일하게 볼 수 없다고 판단"

"헌법학계, 권한대행 권한 범위 '현상 유지' 정도로 해석…韓, 권한대행 권한 범위 벗어나"

"헌법 상 헌법재판관 대통령 몫·국회 몫 모두 '임명'으로 돼 있어…권한쟁의 성립할 지 의문"

한덕수 대통령 권한대행 겸 국무총리가 지난 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의서 발언하고 있다.ⓒ뉴시스

한덕수 대통령 권한대행이 오는 18일 퇴임하는 문형배·이미선 재판관 후임 2명을 지명한 것을 두고 더불어민주당이 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하고 효력정지 가처분을 신청하겠다고 나섰다. 법조계에선 대통령이 파면되어 궐위인 상태에서 헌재 완전체 구성을 위해서라도 조속히 임명하는 것이 바람직하다는 의견과 권한대행의 권한 범위는 '현상 유지'에 그쳐야 하는 만큼 권한을 벗어난 행위란 의견이 서로 엇갈리고 있다.

9일 법조계에 따르면 한 권한대행은 전날 문 헌법재판소장 직무대행과 이 헌법재판관의 후임자로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고등법원 부장판사를 지명했다. 아울러 더불어민주당이 추천해 국회에서 임명동의안이 통과됐던 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하고, 대법원장 제청과 국회 동의 과정을 마친 마용주 대법관 후보자도 대법관으로 임명했다. 한 권한대행은 국무회의에 앞서 발표한 '국민께 드리는 말씀'을 통해 "사심 없이 오로지 나라를 위해 슬기로운 결정을 내리고자 최선을 다했으며, 제 결정의 책임은 오롯이 저에게 있음을 말씀드린다"고 밝혔다.

민주당은 한 대행의 지명 행위에 대해 권한쟁의심판을 청구하고 효력정지가처분을 신청하겠다고 나섰다. 한민수 민주당 대변인은 8일 오후 국회에서 열린 비공개 최고위원회의 후 "내란 동조 세력의 헌법재판소 장악 시도로 본다"며 "권한쟁의 심판과 가처분 신청을 통해 이번 지명이 원천적 무효임을 밝히겠다"고 말했다. 박찬대 원내대표 역시 "권한을 위헌적으로 남용했으므로 지명 자체가 원천 무효"라며 "파면된 윤석열이 한 인사라고밖에 볼 수 없다. 도저히 묵과할 수 없다"고 지적했다.

헌법에 따르면 헌재는 재판관 9인으로 구성되며 재판관은 대통령이 임명한다. 재판관 중 3인은 국회에서 선출한 자를, 3인은 대법원장이 지명한 자를 임명한다. 9명 중 3명은 대통령에게 지명·임명권이 있는 것이지만 법률상 이 권한을 권한대행이 행사할 수 있는지는 따로 규정되지 않았다. 국회와 대법원장이 선출·지명한 재판관 후보자를 임명하는 것은 현상을 유지하는 소극적 행위여서 권한대행도 가능하지만, 대통령 몫 3인의 임명권 행사가 가능한지는 법조계 의견이 분분하다.

헌법재판관 후임으로 지명된 이완규 법제처장이 지난 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의를 마친 뒤 청사를 나서며 이와 관련된 취재진 질문에 답하고 있다.ⓒ연합뉴스

김소정 변호사(김소정 변호사 법률사무소)는 "한 권한대행 탄핵심판 당시 헌재는 '피청구인은 대통령이 일시적으로 직무를 수행할 수 없는 상황에서 예비적·보충적으로 대통령 직무를 대행하는 국무총리의 지위에 있는 자로서 대통령의 지위와 동일하다고 볼 수 없다'고 판시했고, 헌법학계의 통설 또한 권한대행의 권한 범위를 '현상 유지' 정도로 보고 있다"고 설명했다.

그러면서 "이러한 점 등에 비춰보면 한 권한대행의 헌법재판관 후임 지명은 권한대행의 권한 범위를 벗어난 것으로 볼 여지가 있다"며 "권한쟁의 가처분 신청에서 한 권한대행에 대한 탄핵심판 판결문 내용을 근거로 받아들일 가능성 또한 높다"고 강조했다.

반면 최건 변호사(법무법인 건양)는 "대통령 권한대행의 헌법재판관 임명 등 행위는 소극적 행사에 그쳐야 된다는 것이 다수설이다. 다만 이 경우 마은혁 후보자도 임명하지 않아야 되는 것이 맞다"며 "야당에서는 '임명'의 개념을 다르게 보고 있는 것으로 보이는데 헌법 조문에 따르면 헌법재판관 임명은 국회 몫, 대통령 몫 둘 다 '임명'으로 되어 있다. 이에 따라 국회에서 선출했다고 하더라도 대통령이 임명을 안 하면 헌법재판관이 되지 못하는 것"이라고 말했다.

이어 "대통령이 파면돼 궐위인 상태에서 헌재 완전체 구성을 위해서라도 조속히 임명하는 것이 바람직하다"며 "권한쟁의가 적법한 지 다양한 해석이 나오지만 애초에 성립 자체가 안 될 수 있다. 권한쟁의, 헌법소원 등의 요건 자체가 되는지 의문"이라고 부연했다.